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消费维权:别拿“合法性”和“契约自由”来搪塞消费者!

张茂荣 发表于[2019-08-16]

——中国消费维权事业:任重而道远,共同努力之!

▌原创:张茂荣 房地产法律专家,深圳市消委会志愿律师
▌主攻:房产纠纷、土地争议、大宗交易、城市更新等


作为深圳市消委会律师团志愿律师,笔者参与了消委会组织的所有与房有关格式合同研讨、点评,就社会普遍关注的住房消费领域热点问题发表观点,见证了消委会充分履职,依法保护消费者合法权益,为构建社会主义和谐社会作出的突出贡献。


回顾过往,“合法性”和“契约自由”是被点评经营者辩解的核心观点, “合法不合理”真就没辙?《合同法》真就是经营者不公平条款的免死金牌? 今天笔者就借参加“2019年银行个人购房贷款合同不公平格式条款回头看新闻发布会”的机会来给经营者好好上一课。



一、格式合同不存在完全的“契约自由”,且背离“契约正义”


“契约自由”不仅包括缔约自由,还包括契约内容自由,而面对大量商家的格式合同,消费者消费时只有缔约自由(缔约选择权),没有契约内容自由(条款修改权),即“爱消费不消费”,经营者根本不会同意个体消费者修改格式条款,如快递行业、运输行业、保险行业、电信行业等。


而消费又是必须的,消费者不可能基于对经营者格式合同条款的不认同而不消费,由此导致格式合同的“契约自由”与“契约正义”由合体走向背离,“契约自由不自由”,所以经营者以完全的“契约自由”抗辩消费者自愿是站不住脚的。


二、作为特别法的《消法》(指《消费者权益保护法》,下同)对于经营者的义务要求远远高于《合同法》

如上,由于在格式合同中,合意和选择失去了意义,契约自由背离了契约正义,需要强化弱者、弱化强者的契约自由权,以弥补双方的强弱势差,所以《合同法》第39条、40条、41条对格式条款做出了特别规定,强化了提供方的责任,即便如此规定,适用于普通商事主体的《合同法》也不足以保护广大消法者的合法权益。


故此,在《合同法》的基础上,《消法》第26条进一步丰富并增加了格式条款提供方的责任,在经营者合法性义务之外增加了“合理性义务”规定消费领域经营者的格式条款不仅应符合《合同法》合法性要求,还要符合《消法》合理性要求,经营者以《合同法》为依据,只需合法无需合理的抗辩理由同样是不能成立的。


荣获2018“消委会优秀志愿律师”荣誉称号


三、格式条款规定之《消法》VS《合同法》

通过对比《消法》和《合同法》关于格式条款的规定,可以明显地看出两者的差异,并据此得出《消法》就消费领域经营者的义务要求远远高于非消费领域其他商业主体的结论


1、“合理性”要求不同,《消法》既要求合法,也要求合理


《合同法》并没有规定格式合同提供方负有“合理性”义务,而《消法》对此确有明确规定,即:格式条款、通知、声明、店堂告示等含有不合理的规定内容的,该内容无效。


2、《消法》规定导致格式条款无效的情形明显高于《合同法》


相对于《合同法》,《消法》增加规定了如下导致格式条款无效的情形:


(1)减轻经营者责任的:《合同法》仅规定免除责任条款无效,而《消法》增加规定减轻责任条款也属无效;


(2)限制消费者权利的:《合同法》仅规定排除对方主要权利条款无效,而《消法》增加规定限制消费者权利条款也属无效;


(3)含有不合理条款的:如上,《合同法》关于格式条款无效的规定并不涵盖合理性,而《消法》增加规定不合理格式条款也属无效;


(4)其他对消费者不公平的:《合同法》没有规定不公平格式条款无效,而《消法》增加规定含有对消费者不公平的格式条款也属无效;


(5)增加兜底不确定无效情形:《合同法》明确定了格式条款的三种无效情形,而《消法》在例举各种无效情形后增加了“”字,即例举之外对消费者不公平、不合理规定的格式条款也是无效的,进一步扩大了无效情形,为司法裁量权留下了空间。


3、提示义务要求不同


《合同法》仅规定格式条款提供方需要“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”,而《消法》则规定“以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明”,提示义务更加明确具体,要求更高。


消费维权优先适用《消法》,《消法》没有规定的,再适用《合同法》、《民法总则》等实体法规定。


四、切换角度,更新观念,世界将一片和谐


为什么消费维权领域的不公平格式条款如此之多,且全民呼吁不止?为什么很多法律人代理维权时也是没有底气?原因在于包括裁判官在内,全社会尚未形成消费合同有别于普通商事合同,消费者权益保护有别于普通商事主体权益保护的意识,以《合同法》评判消费合同关系,《消法》没有被足够重视,消费权益特别保护没有落到实处


还是以住房消费来说,现行有效的《深圳经济特区实施<消费者权益保护法>办法》、《广东省实施<消费者权益保护法>办法》均将房地产经营者销售商品房的行为纳入消费领域,认为购房者属于消费者,但作为专业房地产律师,实践中笔者就从未见过有法官或者仲裁员按该规定才裁决案件的。


如果《消法》能深入人心,消费维权能得以远高于普通维权的重视,如果经营者、法律人能抛开《合同法》思维,以《消法》思维考虑消费问题,不公平格式条款将不会这么多,争议将更容易解决。


荣获2017“消费维权十佳律师”荣誉称号


附《合同法》及《消法》关于格式条款的规定:


《合同法》规定:


第39条:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。


格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 


第40条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。


第41条:对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。


《消法》规定:


第26条:经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明


经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。


格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。


About 信荣——一家成立于2007年,定位于全国范围内“房地产”争议解决,志在覆盖国内一线城市和主要二线城市、实现全国“房地产”纠纷一线(400-0755-618)解决的跨区域房地产法律服务提供商。2019年6月27日被中房报、中房智库、中房网授予“中国房地产法律服务专业连锁品牌”,目前已在全国27省市设立地方团队。


信荣说: “信荣说,说房市”简称,信荣律师房市观点,不可不知。

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